A crise das garantias vem de longe.

Em 1880, o jurista alemão Regelsberger publicou um artigo sobre a cessão de direito, que inspirou a moderna teoria do negócio fiduciário, com base na fidúcia romana.  

O interesse pela questão decorre da perda da eficácia das garantias tradicionais, sobretudo em razão dos privilégios, que, ao longo do tempo, o direito positivo veio conferindo a determinados credores especiais, e por causa da morosidade do processo de execução dos créditos. Esse problema pode ser afastado pela transmissão ou atribuição patrimonial de bens e direitos em caráter fiduciário, pois, aí, ao se constituir a garantia, o bem passa a integrar o patrimônio do credor, diferentemente da hipoteca, por exemplo, em que o imóvel permanece no patrimônio do devedor e, em caso de falência, é arrecadado à massa e submete o credor à concorrência com os demais credores.

A idéia ganhou corpo a partir da metade do século XX, passou a ser regulamentada em vários sistemas legislativos, ora de forma ampla, ora de modo restrito; modernamente, está corporificada no direito positivo, mais comumente sob denominação de fideicomisso (por exemplo, na América espanhola), operação de fidúcia (França), alienação fiduciária, cessão fiduciária ou regime fiduciário etc (Brasil).

Por força da constituição de qualquer dessas figuras de natureza fiduciária, cria-se um “patrimônio separado”, um núcleo patrimonial que, embora dentro do patrimônio geral do titular, é isolado para cumprir determinada função. Por efeito da afetação, esse conjunto de bens, direitos e obrigações é “blindado”, permanecendo imune aos efeitos de eventual desequilíbrio do patrimônio geral daquele a quem foi atribuída a propriedade do bem ou a titularidade do direito, de modo que assim protegido possa cumprir sua função específica, ficando afastado até mesmo dos efeitos de eventual falência. 

Na sociedade contemporânea, a afetação patrimonial é mecanismo de tutela especial indispensável para certas modalidades de negócio, sobretudo naqueles que encerram a captação de recursos do público e cuja administração, por exigir expertise, é confiada a terceiros, profissionais especializados e exige novas e complexas estruturas patrimoniais.

O mecanismo é de tal importância que se espraiou por todos os continentes, seja na forma de trust (que também encerra uma afetação dos bens objeto do negócio) ou numa versão moderna da fidúcia. Está presente na Escócia, França, Itália, Portugal, Espanha, Luxemburgo, passa pela Austrália, África do Sul, segue até a China, o Japão, instala-se no Líbano, em Dubai, vai até Quebec e espalha-se por toda a América latina.

Nessas legislações, a transmissão fiduciária é, em regra, regulamentada de forma sistemática, de modo a aplicar-se genericamente a toda e qualquer espécie de negócio jurídico.
 No Brasil, entretanto, a legislação é assistemática, errática e deficiente: há cerca de duas dúzias de leis regulamentando determinadas situações, uma a uma.

II

Na linha dessa política legislativa, o art. 53 da Lei 10.931/2004 promoveu profunda reforma na Lei das Incorporações Imobiliárias, visando à proteção patrimonial dos credores, mediante regime de vinculação das receitas pelo qual os recursos captados num determinado empreendimento formam uma reserva patrimonial destinada a assegurar a conclusão da obra e entrega das unidades aos adquirentes. Nesse sentido, a Lei 10.931/2004 acrescentou os arts. 31A a 31F à Lei 4.591/64, pelos quais se permite a afetação do acervo das incorporações imobiliárias.

Como se sabe, o acervo de cada incorporação imobiliária é composto pelo terreno, acessões que venham a ser nele erigidas, direitos creditórios oriundos das vendas, obrigações vinculadas à execução da incorporação etc; a função desse patrimônio de afetação é a execução da obra, entrega das unidades aos adquirentes e pagamento dos credores vinculados àquela incorporação específica, de modo que esse negócio fique expressamente excluído dos riscos empresariais da incorporadora e, assim, em caso de sua falência, a construção seguirá seu curso normal, sem sofrer os efeitos da quebra.

Mas a lei vai além da imunização do acervo da incorporação: para dar eficácia a esse regime de proteção dos adquirentes e demais credores, a lei desjudicializa os procedimentos necessários ao prosseguimento da obra e à liquidação das obrigações vinculadas à incorporação afetada, visando afastar ou minimizar os prejuízos causados pela eternização do processo falimentar.

O propósito é preservar o empreendimento, priorizando os benéficos efeitos sociais e econômicos decorrentes da sua plena consecução, com a manutenção dos empregos, continuidade do fluxo de arrecadação de contribuições sociais e impostos, conclusão da obra, entrega dos apartamentos aos adquirentes e resgate do financiamento da construção. 

Nesse sentido, em busca de celeridade e efetividade da garantia, a lei que cria o patrimônio de afetação das incorporações simplifica procedimentos e desloca a solução dos problemas do campo judicial para o campo extrajudicial: em caso de falência da incorporadora, a administração será transferida à comissão de representantes dos adquirentes, que poderá dar continuidade à obra com autonomia, independente do processo falimentar, recolhendo à massa falida o saldo positivo, se houver. 

Todos os procedimentos são executados no campo extrajudicial, inteiramente independentes do juízo da falência ou da recuperação judicial.

Vejam-se alguns dos inúmeros benefícios que a afetação propicia aos credores, em geral, e aos financiadores da construção, em particular:

Primeiro, afasta os bens e direitos da incorporação afetada do risco de penhora para garantia de créditos estranhos àquela incorporação específica, ao destinar o ativo da incorporação ao pagamento dos créditos a ela vinculados. Só o que remanescer é que poderá ser destinado ao pagamento de créditos não-vinculados à incorporação afetada.

Segundo, exclui dos efeitos da falência os bens e direitos afetados e assegura o prosseguimento do empreendimento com autonomia.

Terceiro, transfere para o campo extrajudicial a solução do problema de atraso de obra ou de falência da incorporadora.

Quarto, sub-roga os adquirentes automaticamente nos direitos e obrigações do contrato de financiamento, em caso de falência e prosseguimento da obra, hipótese em que os adquirentes passam a ser titulares do direito do crédito correspondente às parcelas remanescentes do financiamento e tornam-se responsáveis pelo pagamento da dívida, tudo, naturalmente, na proporção dos respectivos coeficientes de construção.

Quinto, exonera o banco financiador de responsabilidade por vícios de construção e, bem assim, por inadimplemento de obrigações do incorporador e do construtor (§ 12 do art. 31A) .

Sexto, investe a comissão de representantes dos adquirentes de poderes irrevogáveis para, em caso de falência de incorporadora, outorgar os contratos definitivos aos adquirentes e constituir garantias reais em nome destes, para garantia do pagamento do saldo remanescente, solucionando essas questões diretamente com o banco financiador, naturalmente com observância dos direitos e obrigações constituídas no contrato original.

III

Independentemente da simplificação e da desjudicialização dos procedimentos, destacam-se a segurança jurídica decorrente da sub-rogação dos adquirentes nos direitos e obrigações do incorporador e da exoneração do financiador dos riscos relacionados aos vícios de construção e demais obrigações do incorporador.

A sub-rogação dos adquirentes dá solução a dois graves problemas.

Em primeiro lugar, uma vez decretada a falência da incorporadora, não haverá obstáculo à continuação do financiamento, pois, por força da própria lei, os adquirentes substituem automaticamente a incorporadora no direito de receber as parcelas do financiamento ainda não liberadas.

Em segundo lugar, a sub-rogação implica a transferência do financiamento aos adquirentes, de modo que cada um deles passa a responder pela dívida na proporção dos coeficientes dos seus respectivos contratos de aquisição das unidades. 

Assim, diferentemente dos problemas atuais, decorrentes da ineficácia da hipoteca em relação aos promitentes compradores que pagam diretamente à incorporadora, como consta do Enunciado 308 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a afetação vincula diretamente os promitentes compradores à instituição financiadora, afastando os riscos de cancelamento da hipoteca que o Judiciário vem deferindo com base no referido Enunciado 308. 

Outro aspecto relevante é que a lei da afetação exonera a instituição financiadora da responsabilidade pelos vícios de construção e demais obrigações das empresas incorporadora e construtora, e o faz de maneira explícita.

Com efeito, a exclusão da responsabilidade do banco financiador está no § 12 do art. 31A da Lei 4.591/64, com a redação dada pela Lei 10.931/2004, pelo qual o fato de haver financiamento para a construção não importa em transferência das obrigações que são próprias da atividade do incorporador ou do construtor, que não são equiparáveis à função típica de fornecimento de recursos financeiros para implementação do negócio.  

Esse mesmo dispositivo explicita que a cessão, plena ou fiduciária, de créditos decorrentes das vendas de unidades, também não importa em transmissão ao cessionário desses créditos (financiador) nenhuma das obrigações ou responsabilidades do incorporador ou do construtor, “permanecendo estes [o incorporador e o construtor] como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.” 

Essa disposição legal excludente da responsabilidade ganha especial importância na medida em que se sabe que a jurisprudência vem admitindo a responsabilização da instituição financiadora por defeitos resultantes da técnica de aplicação de materiais e de má execução de serviços, sobre os quais o financiador não tem controle. 

A nova lei põe fim à controvérsia, deixando claro que a responsabilidade por vícios de construção e pelas demais obrigações típicas da atividade incorporativa e construtiva é exclusivamente daqueles aos quais são naturalmente imputáveis os riscos dessa atividade empresária, isto é, o incorporador e o construtor, por ela não respondendo o financiador.

IV

Registre-se, por relevante, que a autonomia patrimonial do acervo da incorporação imobiliária veio a ser ratificada pela Lei de Falências e Recuperação da Sociedade Empresária (Lei nº 11.101/2005), cujo art. 119, inciso IX, que deixa claro que os bens sujeitos ao regime da afetação patrimonial não são atingidos pelos efeitos da quebra ou do processo de recuperação; permanecem separados do patrimônio do falido, e, portanto, fora do ativo da massa, até que cumpram sua finalidade; só depois de cumprida tal finalidade é que o eventual saldo positivo será arrecadado à massa ou o saldo negativo será nela habilitado.

Esses poucos aspectos da afetação são suficientes para demonstrar que nenhuma outra garantia oferece tamanha eficácia na proteção patrimonial dos direitos dos credores vinculados à incorporação afetada, até mesmo pelos seus efeitos colateriais relativos à vinculação dos adquirentes ao financiamento, mesmo na fase da construção, e à exoneração da responsabilidade do banco financiador pelos defeitos de construção.

É claro que o fato de se tratar de mecanismo ainda incipiente, seus efeitos ainda não se fizeram sentir por inteiro, pois só aparecerão com toda nitidez a partir do momento em que, na prática, os problemas vierem a ser solucionados com a rapidez e a simplicidade visadas pelo legislador.

Isso não obstante, a exemplo das recentes reformulações legislativas que regulamentaram a criação de patrimônios autônomos no âmbito da sociedade empresária, no direito italiano, e a operação de fidúcia no direito francês, não há dúvida de que a afetação patrimonial do acervo das incorporações imobiliárias atende plenamente às necessidades de segurança jurídica no mercado das incorporações imobiliárias.

Melhim Namem Chalhub
Advogado e professor no Rio de Janeiro